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性审判是一把双面刃
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埃里克•伯科威茨的《性审判史: 一部人类文明史》(王一多、朱洪涛译,南京大学出版社, 2015年3月)讲述的是在历史上不同时期和不同地方或不同文化环境中,关于性行为的看法、惩罚和法律审判大不相同的故事。中译本的书名或有一点可商榷,原书名是Sex and Punishment:Four Thousand Years of Judging Desire,严格来说作者并没有讲述“人类文明史”的宏愿,所谓“一部性审判史就是一部文明发展的历史”是夸张的说法,而副标题中“四千年的欲望审判”则更为精准地概括了本书讲述的“性与惩罚”主题。一直以来在出版界颇为时兴的是,动辄“一部文明史”的说法,从这样一种意义上说当然是对的:可以从人类生活的各个方面看文明史的发展,或者说人类生活中的任何一个方面都是特定视角中的人类文明史;但是,不能为了吸引读者而有意无意地以偏概全。在学术类出版物上,书名的翻译还是应该尽量贴近原书名为好。


虽然作者不是学院中的历史学家,而是媒体人,但是该书从美索不达米亚到十九世纪晚期的西方,从社会生活中与性道德、性法律相关的各个方面进行论述,深入不同社会与文化模式中的经济、宗教、政治及生活习俗之中探讨性与法律的关系,在章节安排上有系统性的历史叙述框架;而且全书有比较丰富的引文注释(虽然与全书丰富的引用资料相比,似乎还可以有更为细致、详尽的注释),可证其学术严谨性。该书的核心主旨是要说明,其实根本没有“永恒的”或“天赋的”性法律,“性法律的所有变化都反映出人们所采取的控制男女身体的种种措施,以及他们为什么要控制对方身体的种种原因”(引言)。从历史转折的角度来看,作者在一些论题上的看法颇为深刻。比如在第四章中,从罗马帝国到基督教会成为填补权力真空的机构,政治权力与基督教性观念的结合使之前流行的异教的、宽容的性观念被彻底改变;他不但强调了政治权力对性法律的深远影响,而且深刻地指出性观念与性法律在善恶上的一致性:“当立法者视性为邪恶的时候,他们就会制定邪恶的性法令法规。”(104页)这真是一语中的,是连接性政治学与性法学的重要论题。


一部人类的性审判史,既彰显权力、地位的不平等,也充满了动机与结果、观念与实践的冲突。性的法律惩罚也会带来它的悖论:与禁止的目的相反,惩罚带来的结果是因为惩罚反而激发了对禁忌与压抑的反弹。例如在十七世纪的德国各诸侯国,各种详细的性法令、法规层出不穷,甚至连法官自己都理不清楚。但是这些剧增的道德与法律规定使统治者发现,越想控制和规范人们的性行为,就越感到自己无能为力,因为根本不可能在如此细微的层面上控制个人的行为举止;另一方面,由于认定更多的性行为不合法,国家也极大地增大了人们的违法几率,所有新法所规定的不合法事情都成了非暴力反抗行为,仅仅因为这些行为不合法。人们越忽视这些法令,立法者就越感到自己软弱无力,于是造成了立法与无效的恶性循环:蔓延的不安全感使得德国各诸侯国更深入地干涉国民的性生活。“事实上,每个新举措都等于在说前一个举措可以被漠视。”而且,立法者可能没想到的是,“政府对德国人性生活越来越多的干涉削弱了传统的、以教堂为基础的道德束缚”。这的确是常常发生在法律与道德之间的拉锯战。(参见154-155页)其实这种逻辑在国家治理行为中也是常见的,比如对于在湖泊中私自捕鱼的法律惩罚令颁布后,原来希望减少捕鱼量的结果是捕鱼量反而大增,一方面是因为陷入了管治与腐败的陷阱,另一方面是在心理上激起了利益争夺心态,导致行为上的越轨冲动。用通俗的话说,管得太多就必然适得其反。


与法律惩罚的失效相类似的是道德惩罚的失效,“道德改革总会产生受害者,但是改革很少能改变公众的日常行为”(93页)。但是,更加与面对老百姓的性问题手执道德大棒的统治者愿望刚好相反的是,在法律禁制与道德改革无效的同时,统治者不愿意看到的效果却在政治领域中呈现出来。也就是说,在当时那种视性为邪恶的性法律是一把双面刃,而且利钝不一。例如作者说的法国,从十七世纪中叶开始流行的色情书刊具有政治性的意义,“通过色情刊物揭开上层人士的丑陋面孔被视为革命的武器”(254页)。对于统治者来说,这可是在双重意义上的打击:一是道德批判,二是必然牵扯出背后的权力腐败。当时在巴黎的大小书店塞满了数千种这些色情书刊,所描写的内容是真实与虚构兼而有之,攻击的主要对象是摄政治国的红衣主教马萨林和路易十四的母亲安妮,让读者认识到这些人居庙堂之高而在私生活上如此卑劣不堪,强化了这些人在台上的冠冕堂皇与台下的淫乱无耻的强烈对比,目的就是谴责其执政误国。(同上)在政治斗争中,性生活污名化的背后是力量博弈,这实在是很古老的剧情和很陈旧的桥段了。后来事情甚至发展到这样的地步:这些色情书刊的写手躲在不允许外国人入境提起诉讼的英国,法国官员则通过收买或请人撰写桃色新闻以攻击他们(257页)。


如果从法律史的角度来看,关于性法律本身的合法性更应该受到重视。应该说,在这方面该书仍有欠缺。虽然本书以十九世纪后期为结束点,但是在引言中谈到了不少二十世纪的案例,尤其是谈到了2012年初美国的六个州和华盛顿哥伦比亚特区宣布同性婚姻合法,但是在这同时,田纳西州的立法委员会却正在辩论中小学校里讨论同性恋是否合法的问题。作者进而谈到自有历史记载之始,立法者就一直试图确定人们享受性快乐的界线,他们颁布各种规定和惩罚措施来推行形形色色的法律法令。可惜的是,在这里作者似乎没有意识到,一个关键的问题已经呼之欲出,那就是关于性审判的法律是否违宪的问题。

在法律审判之上,还有对法律审判本身的审判,其依据就是具体法律是否违背了法律的根本依据——宪法。因此,当以法律的名义对性进行审判的同时,以性的名义启动对法律的审判也是合理的,那就是违宪审查。这在美国司法史上多有著名案例可以参考。早在1986年的鲍尔斯诉哈德威克案判决中,联邦最高法院认定佐治亚州系案法律合宪,认为宪法并未赋予同性恋者进行鸡奸行为的基本权利。但是,到了2003年的劳伦斯诉得州一案中,美国最高法院判决认定得克萨斯州保存至今的禁止同性发生有关性行为的法律,违反了美国宪法关于公民享有自由权利的规定。对于美国同性恋者而言,这是一项具有历史意义的判决。近年来,一个非常重要的、以违宪的名义否定某些法律的合法性的案例,就是美国最高法院于2013年6月26日裁定1996年美国国会制定的《婚姻保护法》歧视同性伴侣,认定其中对婚姻定义的条文违宪。在上述这些案例中,围绕着性问题的法律,发生了从判决合宪到判决违宪的变化;它们不但反映出对少数人的自由权利从不承认到承认的变化,更重要的是在思考与判决的进路上,是在自由权推定与合宪推定之间建立联系。当然,美国最高法院能够启动和判决是否违宪的诉讼案例,离不开美国司法体系中的独立原则与违宪审查制度,也就是法律中的权力制衡原则。这才是当代社会中的性审判制度背后的最终审判。

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